一、引言

  随着"一带一路"倡议的推进，中国企业的国际化步伐加快，外派员工数量不断上升。然而，由于跨境用工合规风险防范意识不足，以及劳工权益保护意识的缺位，中国企业在“走出去”的过程中往往面临额外的赔偿责任，甚至可能导致境外投资失败的风险。这要求企业不仅要关注国内劳动法，还要了解跨国劳动法，确保境外用工合规。合规不仅涉及成本核算和战略规划，还关系到风险管理和企业的长期发展。

  本文章旨在梳理中国企业境外用工的主要方式及相应劳动关系的认定，为企业提供实用的参考和指导，以促进中国企业在国际舞台上的合规经营和可持续发展。

二、中国企业境外用工的基本模式及相应的劳动关系认定

  随着中国企业的全球扩张，它们在海外设立了各种分支机构，并需要派遣中国员工或在当地招募员工。《劳务派遣暂行规定》第二十六条的规定，对外投资合作企业的境外派遣中国员工并不等同于中国劳动法定义的劳务派遣，而是一种跨国的劳务输出活动。2013年，商务部明确了境内设立的中国企业可以通过对外劳务合作、对外承包工程和直接境外投资等方式外派人员开展经营活动，上述对外投资合作企业的派出人员统称对外投资合作在外人员，包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员三类人员。此外，企业还可以实行“属地化用工”策略，即在当地招募员工。

  总体来说，中国企业的境外用工模式主要包括四种：对外劳务合作、对外承包工程项下的劳务外派、对外投资合作企业境外派遣和属地化用工。下文将分别就这几种模式下涉及的各类人员展开讨论，并分析其中的劳动关系认定问题。

（一）对外劳务合作模式下的劳务人员

  根据《对外劳务合作管理条例》规定，对外劳务合作是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的经营性活动。同时，根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》，劳务人员是指根据《对外劳务合作管理条例》由对外劳务合作企业组织赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的人员。

  可见，中国企业的对外劳务合作模式主要是指通过具备相应资质的劳务合作企业安排中国公民前往海外，为境外企业或机构提供劳动服务的商业行为。在这种用工模式中，涉及的是劳务合作企业、境外雇主以及外派劳务人员三方之间的法律关系。对劳动关系认定进行具体分析，则主要需关注外派劳务人员与对外劳务合作企业、外派劳务人员与境外雇主之间的法律关系。

1.

  根据《对外劳务合作管理条例》 的规定，对外劳务合作企业在安排劳务人员出国工作之前，必须先与其签订正式的书面合同。书面合同既可以是服务合同，也可以是劳动合同。如果签订的是服务合同，那么对外劳务合作企业与劳务人员之间建立的是劳务服务关系而非劳动关系。如果签订的是劳动合同，那么对外劳务合作企业与劳务人员之间将构成劳动关系。

2.

  依据《对外劳务合作管理条例》的规定，对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同，并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。在制度安排之下，对外劳务合作企业有义务协助境外雇主与劳务人员确立受当地法律保护的劳动关系，使得境外雇主成为劳务人员的实质用人单位。

（二）对外承包工程模式下的外派人员

  在境外承包工程项目的背景下，具备相应资质的中国企业向其承接的海外工程项目派遣各类劳务人员，构成了对外承包工程项下外派劳务的活动。根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》和《对外承包工程管理条例》，对外承包工程外派人员是指对外承包工程企业向其在境外承揽的工程项目派遣的人员。对外承包工程企业可以向其在境外承揽的工程项目派遣所需人员，但必须已经与所派人员签订《劳动合同》。对外承包工程企业通过对外劳务合作企业或服务平台招聘并外派人员的，也必须与该人员签订与项目工期相当的《劳动合同》。因此，在该种模式下，对外承包工程企业与外派人员之间建立的是劳动关系，对外承包工程企业需要按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位的义务。

（三）对外投资合作企业境外派遣模式下的对外投资外派人员

  依据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》，对外投资外派人员是指对外投资合作企业向其境外企业派出的人员。除已取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格的企业外，对外投资合作企业不得直接为其境外投资项目招收和外派人员，只可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。

  因此，除前述提及的劳务合作或工程承包模式下的用工，对外投资外派人员应与对外投资企业建立劳动关系。即便在某些情况下，境内企业通过境外子公司对员工进行管理并发放工资，试图规避责任，但只要存在外派的事实，法律通常仍认定员工与境内企业之间存在劳动关系。

（四）属地化用工

  根据《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》，中国企业在海外承包工程或投资时，应实施员工“属地化”，优先雇佣当地员工，以促进当地就业和可持续发展。企业在招聘和管理过程中必须遵守当地的强制性雇佣法规。由于不同国家的法律规定差异显著，且适用的是当地法律而非中国法律，因此，企业需要特别注意遵守东道国的具体法律要求。

三、司法实践中对中国企业境外用工劳动关系的认定口径

  在全球化和对外开放政策推动下，中国企业广泛"走出去"，通过海外投资建厂扩张国际市场，境外用工规模随之增加。但一些企业为逃避责任，避免与员工签订正式劳动合同，尤其在工程项目中倾向于雇佣不签订正式合同的短期劳动力。这在工伤、职业病或薪资问题出现时，使得劳动关系难以认定，争议解决复杂化。因此，明确境外用工的劳动关系至关重要。

（一）是否具有对外劳务合作经营资格或者对外工程承包资质是认定劳动关系的重要条件

  有效的民事法律行为应不违反法律、行政法规的强制性规定。《对外劳务合作管理条例》规定，中国企业要从事对外劳务合作，必须获得政府批准的资质，无资质企业参与将导致合同无效。《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》进一步明确，在对外承包工程中，企业、中介机构及相关分包商都必须具备相应的经营资格才能招用外派人员。同样，对外投资企业直接为其境外投资项目招收和外派人员的，根据规定也必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格。

  因此，通过与对外劳务合作经营或者对外工程承包资质主体招收和外派人员，是对外投资企业境外主体劳动用工均需具备的前置要件。只有在境外用工行为合法有效的情况下，才可能建立起有效的劳动关系。

典型案例：田某与哈尔滨某有限公司行纪合同纠纷案

  法院认为：有效的民事法律行为应不违反法律、行政法规的强制性规定。哈尔滨某有限公司为田某办理赴日工作签证的行为，系对外劳务合作行为，对外劳务合作是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的经营活动。《对外劳务合作管理条例》第二条规定：“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”;第五条规定：“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格”;第六条规定：“申请对外劳务合作经营资格，应当具备下列条件：(一)符合企业法人条件;……”。哈尔滨某有限公司不具备从事对外劳务合作资格，其为田某办理赴日工作签证的行为无效，所收取的费用应当予以返还。

（二）未签订书面协议的情况下，符合《对外劳务合作管理条例》规定的劳务人员与对外劳务合作企业之间并不必然产生劳动关系

  对外劳务合作企业与劳务人员之间的关系应当符合《对外劳务合作管理条例》的规定，两者形成的外派劳务法律关系不同于国内劳务派遣法律关系，并不必然产生劳动关系。在涉外劳务输出的服务过程中，如果对外劳务合作企业只是处于服务和管理的地位，其性质则属于中介，应安排劳务人员与境外雇主签订劳动关系，建立劳动关系。在此情况下，根据法律规定，对外劳务合作企业只是协助维护劳务人员合法权益。如果对劳务合作企业未履行合同义务，如未为劳务人员办理出境手续或协助办理居留、工作许可等，则构成违约，应对劳务人员的损失承担赔偿责任。

典型案例：谭某、中国云南某有限公司劳动争议案

  法院认为：原告谭某与被告中国云南某有限公司之间的关系符合《对外劳务合作管理条例》的规定，形成的外派劳务法律关系，而非国内劳务派遣法律关系。因此，原告请求确认存在劳动关系的主张不予支持。

（三）对外劳务合作模式下，未成立劳动关系时，对外劳务合作企业对劳务人员仍需承担一定的责任

  当劳务人员在国外工作时，如果他们享有的权益与合同约定不符，通常是由于国外雇主的违约。尽管如此，对外劳务合作企业与劳务人员签订了服务合同并收取了服务费，因此，当劳务人员的权益受损时，合作企业应承担以下三层责任：

1.

2.

3.

  上述规定有利于规范对外劳务合作企业的经营行为，强化其风险意识和责任意识，并促使其谨慎选择国外雇主并采取其他风险防范措施，诚信审慎经营，切实保障劳务人员的权益。

典型案例：张某与某境外就业服务有限公司服务合同纠纷

  法院认为：对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失，劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。根据本院认定的事实，张某应得工资为400元，某境外就业服务公司有义务协助张某要求国外雇主履行支付工资报酬，但某境外就业服务公司怠于履行其义务导致张某未能取得该部分报酬，张某可以直接向某境外就业服务公司要求赔偿。

（四）未签订书面协议的情况下，中国企业境外用工构成劳动关系的认定标准

  劳动关系的确立关键在于实际用工行为。根据2005年人社部发布的《人力资源和社会保障部有关事项的通知》，确立劳动关系需满足三个要素：主体资格的适当性、劳动者受用人单位规章制度管理的事实以及劳动者提供的劳动是单位业务不可分割的组成部分。上述标准同样适用于境外用工，其核心在于确认是否存在隶属关系，这包括人格上的、经济上的和组织上的从属性。在无书面合同情况下，应考虑劳动者是否受单位管理、有工资支付记录、经济依赖程度、是否纳入生产体系、工作的时间地点是否由单位指定、劳动是否连续及日常性等因素。这些因素共同决定劳动关系的存在。

典型案例：中国某工程集团有限公司与武某劳动争议案

  法院认为：根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动关系的确立不仅仅依赖于书面合同的存在，而是更侧重于考察劳动者与用人单位之间是否存在事实上的管理与被管理的关系，以及劳动者提供的劳动是否为单位业务的组成部分。因此，即使缺乏书面劳动合同，只要存在上述从属性特征，劳动关系依然可以得到法律的认可。境内企业将员工派驻到该企业的境外实体公司或分支机构工作，境外公司仅是代表境内企业对员工进行管理并支付工资，员工仍与境内企业保持着劳动关系。本案中武某接受中国某工程集团有限公司的委派至尼日利亚工作，虽然由尼日利亚公司发放工资，但其与工程集团公司的劳动关系依然存续。故法院判决确认武某与中国某工程集团有限公司存在劳动关系。

四、结语

  在全球化和国际劳务合作不断深化的背景下，众多中国工作人员被派遣至海外就业。这一趋势虽然促进了人才的国际交流，但也带来了一系列用工管理的挑战和劳务纠纷。鉴于此，对于已经或计划扩展国际业务的中国企业而言，深入了解涉外劳动法规和外派用工策略显得尤为重要。

  注释

  [1] (2022)黑0124民初665号。

  [2] (2019)云01民终6084号。

  [3] (2019)鲁1082民初5184号。

  [4] (2016)京01民终2714号。

  来源：威科先行劳动法库

  作者：

  王蓓，竞天公诚律师事务所合伙人，国家一级人力资源管理师，高级企业合规师;主要业务领域包括：劳动人事争议、企业用工合规管理、人力资源风险控制

  胡心怡，华东政法大学法律硕士